Na twee jaar ziekte: transitievergoeding of slapend dienstverband?

In de media verschijnen regelmatig berichten over werkgevers die ‘de wet zouden ontduiken’ door werknemers na twee jaar ziekte in dienst te houden. Er ontstaat dan een ‘slapend dienstverband’, want de loondoorbetalingsverplichting eindigt na twee jaar. Door de arbeidsovereenkomst in stand te laten, wordt voorkomen dat de transitievergoeding moet worden betaald. Hierna bespreek ik de risico’s van een ‘slapend dienstverband’ en geef ik een overzicht van de huidige stand van zaken in de rechtspraak.

De transitievergoeding
De transitievergoeding is enerzijds een budget waarmee de werknemer de overgang naar een nieuwe baan kan vergemakkelijken, bijvoorbeeld via het volgen van scholing of een outplacementtraject. Anderzijds is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag. In de wet is geen bestemmingsvereiste opgenomen: de werknemer mag van zijn transitievergoeding bijvoorbeeld ook op vakantie gaan.
De transitievergoeding is verschuldigd bij iedere beëindiging of niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, op voorwaarde dat het dienstverband tenminste 24 maanden heeft geduurd, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer.

Langdurige arbeidsongeschiktheid is een grond voor ontslag
Sinds 1 juli jl. staan de ontslaggronden limitatief in de wet. Eén daarvan is langdurige arbeidsongeschiktheid. Na toestemming van het UWV kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien de werknemer – kort gezegd – langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is.

Redenen voor werkgevers
Hoewel langdurige arbeidsongeschiktheid een ontslaggrond is, zeggen sommige werkgevers de arbeidsovereenkomst niet op na twee jaar ziekte. Daarvoor kunnen verschillende redenen bestaan. Indien de werkgever eigenrisicodrager is met betrekking tot de WIA (de vroegere WAO), blijft deze werkgever ook na twee jaar ziekte verantwoordelijk voor de re-integratie van de zieke werknemer. Vanuit een dienstverband heeft de werkgever hierop meer zicht dan wanneer de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Daarnaast kan de werkgever, hoewel hij hiertoe niet verplicht is, ook na twee jaar ziekte de re-integratie van de werknemer voortzetten. Zoals ik in de inleiding van deze blog schreef, zien werkgevers nog een ander voordeel in het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer: het ontlopen van de transitievergoeding. De transitievergoeding is immers alleen verschuldigd bij de beëindiging van het dienstverband. De werkgever kan er dus belang bij hebben om het dienstverband ‘slapend’ voort te zetten.

Risico’s voor werkgevers

Aan een slapend dienstverband zitten echter ook risico’s, nog los van de vraag of de rechter deze ‘constructie’ toestaat. De kans bestaat dat een werknemer toch (gedeeltelijk) herstelt. Dan kan hij zich bij zijn werkgever melden om zijn werk (al dan niet aangepast) te hervatten, waarbij de loondoorbetalingsverplichting herleeft. De werkgever kan dan de arbeidsovereenkomst niet meer beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, omdat daarvan immers geen sprake meer is. Daarnaast dienen werkgevers zich te realiseren dat ook de jaren van arbeidsongeschiktheid meetellen bij het berekenen van het arbeidsverleden voor de transitievergoeding. Mocht de werkgever op een later moment de arbeidsovereenkomst alsnog willen beëindigen, dan wordt hij dus met een hogere transitievergoeding geconfronteerd.

Minister Asscher: ‘Onfatsoenlijk werkgeverschap’

Naar aanleiding van de berichten in de media, zijn in de Tweede Kamer vragen gesteld over de toelaatbaarheid van een dergelijk ‘slapend dienstverband’. Minister Asscher antwoordde dat er meer redenen kunnen zijn om een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid in dienst te houden. Wanneer de enige reden is dat de werkgever de transitievergoeding wil ontduiken, dan:
“…getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap.”
Asscher vond het echter niet nodig om maatregelen te treffen. Hij wees erop dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst kan ontbinden. Indien de kantonrechter oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan heeft de werknemer recht op de transitievergoeding (en op een aanvullende billijke vergoeding).
Het door minister Asscher genoemde ‘onfatsoenlijk werkgeverschap’ staat niet in de wet. De vraag is dan of het niet handelen als een fatsoenlijk werkgever kwalificeert als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’.

Kantonrechter Leiden
De Kantonrechter Leiden overwoog onlangs (21 oktober 2015) dat:
“…niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst te beëindigen.”
De rechter wijst er daarbij op dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in stand heeft gehouden vanwege het niet betalen van de transitievergoeding.
De werknemer heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag.

Kantonrechter Rotterdam
De Kantonrechter Rotterdam wijst in zijn uitspraak van 6 november jl. erop dat langdurige arbeidsongeschiktheid een grond is waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen.
“Daaruit volgt dat een werkgever niet verplicht is op te zeggen en hier om hem moverende redenen (zoals bijvoorbeeld het niet verschuldigd willen zijn van een transitievergoeding) van af kan zien.”
De kantonrechter wijst erop dat het de vrije keuze van de werkgever is om het ‘feitelijk inhoudsloze dienstverband’ in stand te laten, maar dat de werkgever daarbij wel het risico neemt dat de werknemer in de toekomst aanspraak kan maken op werkhervatting.

Kantonrechter Almere
De Kantonrechter Almere gaat in zijn beschikking van 2 december 2015 uitgebreid in op de vraag of het in stand houden van een ‘slapend dienstverband’ leidt tot aanspraak op een transitievergoeding, nu de betreffende werknemer de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter wijst erop dat uit de arbeidsovereenkomst niet de verplichting voortvloeit om die arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte te beëindigen. Ook citeert hij uitgebreid de opmerkingen van minister Asscher. Uiteindelijk komt hij tot de conclusie dat, indien de enige reden voor het ‘slapende dienstverband’ is dat de werkgever de transitievergoeding niet wil betalen:
“…dit weliswaar als onfatsoenlijk kan worden aangemerkt, maar dat betekent nog niet dat dit ook is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen.”
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, maar zonder toekenning van een transitievergoeding.

Conclusie
De eerste uitspraken laten zien dat rechters het ‘slapend dienstverband’ toestaan. Er zijn tot nu toe echter pas drie ‘lagere’ rechters die zich hierover hebben kunnen uitspreken. Het is onzeker of de gerechtshoven of de Hoge Raad ook zo zullen oordelen.
Daarnaast zitten er risico’s aan het niet beëindigen van een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Het is belangrijk dat werkgevers zich bewust zijn van deze risico’s.

Koos Janssens
Advocaat Arbeidsrecht
janssens@tenholternoordam.nl

Bericht geplaatst op 12 december 2015 om 15:10

Share on LinkedInTweet about this on TwitterShare on FacebookShare on Google+Email this to someone

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *