Monique de Witte-van den Haak en Marije Schneider, advocaten bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, Den Haag
De werkelijkheid die zich voordoet tussen mensen laat zich moeilijk vangen in definities. Toch is dat wat de wetgever vaak doet: situaties omschrijven en daaraan rechtsgevolgen verbinden. Als het eenvoudig zou zijn dit te doen, zouden juristen minder werk hebben. Maar zo eenvoudig is het niet. Daar waar de wet definieert, zoekt en vindt de rechtspraktijk wegen om in te vullen of aan te vullen. Zoals Portalis (geparafraseerd door Wiarda) al zei: “De wet is noodzakelijkerwijs onvolledig omdat de wetgever niet alles kan overzien, nog minder alles kan voorzien.”[1]
De gedachte is dat de rechtszekerheid gebaat is bij precieze omschrijvingen in de wet. Het nieuwe artikel 6:669 BW waarin de gronden waarop een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd zijn gedefinieerd, zou vanuit die optiek bezien winst moeten betekenen voor de rechtszekerheid. Zo staat het in elk geval in de memorie van toelichting bij de WWZ: “Voor de werkgever en de werknemer moet duidelijk zijn wat in het kader van ontslag wel en niet toelaatbaar is, waardoor zij zoveel mogelijk rechtszekerheid vooraf hebben.” De min of meer open norm “gewichtige redenen” van het tot en met 30 juni 2015 geldende artikel 6:685 BW wordt vervangen door een limitatief gedefinieerde “redelijke grond”. De wetgever heeft nadrukkelijk beoogd hier een limitatief stelsel van ontslaggronden te definiëren. Dat betekent dat een schier eindeloze variatie aan feitelijke situaties gecategoriseerd moet gaan worden onder een van de benoemde ontslaggronden.
In hoeverre de rechtszekerheid daarmee gediend is, is de vraag. Het is maar van welke kant je het bekijkt. Thans is betrekkelijk zeker dat een arbeidsovereenkomst waarbinnen partijen om wat voor reden dan ook zijn vastgelopen, kan worden beëindigd en ook binnen afzienbare tijd en definitief. Die vorm van zekerheid werd altijd gezien als een “voordeel” van het civiele arbeidsrecht boven het ambtenarenrecht. Het doet aan het arbeidsrecht als beschermingsrecht op zichzelf niet af dat die zekerheid bestond. De beschermende elementen waren elders geregeld. En ook nu zal de praktijk toewerken naar de zekerheid van beëindiging. Er moet alleen iets meer voor gebeuren.
De wetgever introduceert een gesloten systeem van ontslaggronden dat sterk lijkt op hetgeen we sinds jaar en dag kennen in het ambtenarenrecht. De gronden waarop ontslag aan een ambtenaar kan worden verleend, zijn limitatief opgenomen in de verschillende rechtspositieregelingen.[2] Die regelingen vertonen een grote mate van overeenstemming met de voorgestelde BW bepaling op dit punt. Leg bijvoorbeeld het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) maar naast de ontslaggronden die na 1 juli 2015 zullen zijn opgenomen in het BW en vrij snel is duidelijk hoe groot de parallellen zijn.[3] Er is zowel in ARAR als in BW een restgrond opgenomen voor situaties die niet door de omschreven gronden worden gedekt. Artikel 99 ARAR regelt het ontslag op zogenaamde ‘andere gronden’ waarmee voornamelijk gedoeld wordt op onherstelbaar verstoorde verhoudingen en een impasse (vergl.: artikel 7:669, lid 3 sub g BW). In het BW zijn de verstoorde verhoudingen benoemd als een van de ontslaggronden. Artikel 7:669 lid 3 sub h BW fungeert als arbeidsrechtelijke restgrond. Die mag nadrukkelijk niet worden gebruikt voor situaties die overlappen met een van de wel geregelde gronden.[4]
De ambtelijk werkgever moet voor het bestaan van de grond het bewijsmateriaal aandragen en derhalve een goed dossier hebben. Hij moet zijn keuze voor de desbetreffende ontslaggrond in het ontslagbesluit gericht motiveren. Zo zal het op grond van het BW in de toekomst ook zijn. En daarmee is de rechtszekerheid zeker gebaat.
De praktijk van het ambtenarenrecht heeft echter al laten zien dat het nog niet zo eenvoudig is eenduidig te bepalen welke situaties onder welke ontslaggrond gebracht kunnen worden en heeft daar oplossingen voor gevonden. Zo is er de vraag hoe om te gaan met een situatie die mogelijkerwijs binnen twee ontslaggronden past. De WWZ wetgever houdt er wel rekening mee dat zich mogelijk twee gronden simultaan voordoen en stelt dat dan een beroep op één van beide voldoende is om het dienstverband te beëindigingen[5]. In de praktijk zal echter meer de vraag zijn: kwalificeert deze situatie nu als ongeschiktheid, verwijtbaar handelen of verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever moet dan kiezen. In de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep ambtenarenrecht is daarvoor de regel geformuleerd dat voor de werkgever bij die keuze een zekere discretionaire ruimte bestaat.[6] De rechter toetst niet ten volle wat nu de allerbeste grond geweest zou zijn maar laat een keuze in redelijkheid toe. Zo zou de rechter ook met de ontslaggronden uit het BW kunnen omgaan.
Daarnaast is in het ambtenarenrecht aanvaard dat aan een ontslag een subsidiaire ontslaggrond ten grondslag wordt gelegd.[7] Dat is uiterst praktisch omdat op die wijze de feiten die aanleiding vormen tot het ontslag direct aan twee gronden getoetst kunnen worden. Uiteraard dient de werkgever in zo’n geval beide gronden te kunnen motiveren. De gedachte komt dan ook op dat wellicht een opzegging of verzoek tot ontbinding op een primaire en subsidiaire grondslag gebaseerd zouden kunnen worden.
Ook kan onder omstandigheden een ontslag na vernietiging door de rechter worden omgezet in een ontslag op een andere grond maar tegen dezelfde ontslagdatum.[8] Deze bijzonderheid is mogelijk dankzij de bestuursrechtelijke inbedding van ontslag in het ambtenarenrecht. Ontslag wordt gegeven bij besluit en omdat de beslissing op bezwaar onderwerp van geschil bij de rechter is en niet het ontslagbesluit zelf. Dat is in het civiele recht technisch lastiger te construeren. Maar zou de rechter bezwaar maken tegen de aanvulling van een reeds gedaan verzoek met een nadere grondslag? Rechtsvordering maakt aanvulling of wijziging van een verzoekschrift en de gronden waarop het berust binnen bepaalde grenzen mogelijk.[9]
De praktijk kan in elk geval zijn voordeel doen met een blik over de grens richting ambtenarenrecht.
[1] G.J. Wiarda, Drie typen rechtsvinding, derde druk, 1988, pag. 17.
[2] Op grond van artikel 125 Ambtenarenwet stelt het bevoegd gezag “voorschriften” vast omtrent onder meer het ontslag van ambtenaren.
[3] Zo bevat het ARAR in artikel 96 een grondslag voor reorganisatieontslag (vergl. 7:669, lid 3 sub a BW). Deze wordt overigens tot ultimo 2015 niet toegepast op grond van hoofdstuk VIIa ARAR, het van werk naar werkbeleid. Artikel 98, lid 1 aanhef en onder f regelt het ontslag wegens ziekte (vergl. 7:669, lid 3 sub b en c BW). Artikel 98, lid 1 aanhef en onder f regelt het ontslag wegens ziekte (vergl. 7:669, lid 3 sub b BW). Artikel 98, lid 1 aanhef en onder g regelt het ontslag wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte (Artikel 98, lid 1 aanhef en onder f regelt het ontslag wegens ziekte (vergl. 7:669, lid 3 sub b en c BW). Artikel 81 lid 1 sub l ARAR geeft de mogelijkheid van ontslag bij wijze van disciplinaire maatregel. Dit kan worden gezien als de parallel van beëindigen van de arbeidsovereenkomst om een dringende reden. De dringende reden is verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 sub e BW).
[4] Kamerstukken 33818, nr 3 pag. 85: “De restcategorie gaat immers om andere situaties dan die welke al in het bewuste artikel worden genoemd.”
[5] Kamerstukken 33818, nr 3 pag. 85. Hier bespreekt de wetgever de samenloop tussen reorganisatie en disfunctioneren.”
[6] CRvB 30 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA1835, TAR 2014/5; CRvB 8 augustus 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1356.
[7] CRvB 16 april 1981, AB 1981, 385; CRvB 16 november 1995, TAR 1996, 6; CRvB 23 mei 1996, TAR 1996, 153.
[8] CRvB 16 augustus 2001, TAR 2001, 155 en CRvB 27 oktober 1983, TAR 1984, 38
[9] Artikel 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering