Artikel 669 lid 6 staat toe dat voor de a-grond wordt afgeweken van het afspiegelingsbeginsel indien in de cao voor de toestemmingsprocedure een onafhankelijke commissie is aangewezen. De Nota naar aanleiding van het verslag van 3 februari 2014 (p. 131/132) stelt dat het feit dat de werkgever gebonden is aan de betreffende cao bepalend is voor de te volgen rechtsgang. Het is de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door avv gebonden is aan de cao, doet daar niet aan af.
In de literatuur treft men de gedachte dat het gaat om driekwart dwingend recht. In het verlengde daarvan is de redenering dat de werknemer aan de cao welke een onafhankelijke cao-commissie regelt, gebonden dient te zijn. Dat is een misvatting.
De wetgever delegeert de toetsingsbevoegdheid aan een onafhankelijke cao-commissie, regelt de samenstelling van deze commissie en bindt de rechter aan de door deze commissie te hanteren criteria. Hierbij spelen uit de aard der zaak geen door het cao-recht bepaalde bindingsvragen aan de zijde van de werknemer. De denkfout is dat de wetgever de toetsing aan de sociale partners overlaat. Dat is niet het geval. De wetgever delegeert de toetsing aan een commissie, stelt voorwaarden aan de samenstelling van deze commissie en de procedure en laat toe dat een cao deze samenstelling en procedure regelt. De wetgever privatiseert hier – onder bepaalde condities – een publiekrechtelijke procedure die beslist over een aan de werkgever te verlenen toestemming voor opzegging.
De werknemer heeft ‘recht’ op een redelijke grond en toetsing van die grond, maar geen recht op UWV als toetsende instantie of op andere criteria voor het bepalen van wat redelijk is dan de wet aangeeft. En de wet zegt: het zit zus (in de wet zelf of via 669 lid 5 in een ministeriële regeling neergelegde criteria) of zo (krachtens 669 lid 6 in een cao neergelegde criteria).
Verleent de cao-commissie toestemming en zegt de werkgever op, dan kan de werknemer herstel verzoeken (682). Verleent de cao-commissie geen toestemming, dan kan de werkgever alsnog ontbinding vragen. In beide gevallen zal de rechter dezelfde ontslagcriteria moeten hanteren als de cao-commissie behoort toe te passen. Dit blijkt uit artikel 682 lid 1, respectievelijk artikel 671b leden 2 en 3.
De cao-partijen zijn de handlangers van de wetgever. Deze cao-partijen mogen wel iets anders afspreken, maar er niet meer of minder van maken. Daar zit het verschil met driekwart dwingend recht. In het laatste geval mogen cao-partijen wel meer of minder afspreken. Het verschil van de regeling van de onafhankelijke ontslagcommissie en de afwijkende regeling van de ontslagcriteria met de in 673b neergelegde regeling van de mogelijkheid bij cao af te wijken van de transitievergoeding schuilt in de gedachte dat een werknemer recht heeft op een transitievergoeding, maar geen recht heeft op UWV als toetsende instantie of een bepaalde plek in de ontslagvolgorde.
De minister neemt in de MvA van 1 mei 2014 (p. 22) geen afstand van hetgeen hij eerder stelde over het feit dat de bindingsvraag aan de zijde van de werknemer bij de cao-commissie als toetsende instantie en bij afwijkende ontslagcriteria geen rol speelt. Hij wekt wel de indruk zelf niet meer exact te weten hoe het geheel in elkaar steekt.
In de literatuur wijst men nog op het arrest Bollemeijer/TPG. Dit arrest laat zien dat een werknemer zonder binding toch deelgenoot kan zijn van de kring waarin hij verkeert. Het arrest toont dat mijn opvatting goed past binnen het systeem van de wet. Bedenk tot slot dat een andersluidende opvatting voor werkgevers (die niet weten wie wel en niet lid is van een vakbond) een bizarre situatie oplevert waarbij de ene werknemer wel en de andere werknemer niet via de afwijkende ontslagcriteria op de ontslaglijst komt te staan en waarbij dan weer UWV bevoegd zou zijn en dan weer de cao-commissie. Dat levert chaotische taferelen op. Ik durf de stelling aan dat de minister in de MvA deze taferelen niet op het oog had.
Een verwijzing naar driekwart dwingend recht is niet juist en wekt verwarring. De door de wetgever gekozen geconditioneerde delegatie van de preventieve toets zit ergens tussen dwingend en driekwart dwingend in. Ik refereer, mede met een knipoog naar de boeken over Harry Potter, aan 8¾ dwingend recht (en blijf zo een punt verwijderd van het perron dat in Potter furore maakt). De verwijzing naar 8¾ dwingend recht voorkomt dat men een verkeerde wissel neemt of op dwaalsporen terechtkomt.
Prof. mr. Leonard G. Verburg – Radboud Universiteit Nijmegen
Stelling:
Artikel 669 lid 6 vormt 8¾ dwingend recht
Hoewel ik het een zeer interessante benadering vind, ben ik van mening dat er geen nieuwe rechtsfiguur is geïntroduceerd en er sprake is van “normaal” driekwartdwingend recht. Een werknemer eenzijdig aan een commissie binden welke door private partijen is ingesteld en waar de werknemer verder geen binding mee heeft acht ik wat vergaand, zeker voor iets wat tussen de regels van de wetsgeschiedenis gelezen wordt.
Automatische binding
In de wetsgeschiedenis wordt enkele malen gesproken over de wijze waarop een werknemer gebonden kan worden gebonden aan een cao. Dit daar de deuren naar het “cao-ontslagrecht” worden geopend middels cao, maar ook even zo snel gesloten worden wanneer een binding aan de cao succesvol aangevochten wordt. De in de literatuur aangehaalde uitspraak van de wetgever zou impliceren dat hier in het geval een cao-ontslagcommissie geen probleem ten aanzien van de binding van de werknemer zouden opdoemen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 50).
“Overigens geldt dat een ontslagcommissie, indien deze aan de daaraan bij wet gestelde voorwaarden voldoet, geldt voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (al dan niet door avv) gebonden werkgevers. Het is met andere woorden dus niet zo dat een gebonden werkgever voor de niet-georganiseerde werknemers het ontslag alleen via de reguliere route bij het UWV kan bewerkstelligen.” [Onderstreping toegevoegd EH]
Betoogd wordt dat hierin gelezen kan worden dat de ongebonden werknemer automatisch aan de ontslag-cao is gebonden wanneer de werkgever gebonden is, ongeacht hoe de werkgever is gebonden. Dit lees ik echter niet in deze bepaling. De wetgever geeft hier aan dat de werknemer onder de cao moet vallen en er wordt enkel aangegeven dat het niet relevant is of de werknemer al dan niet georganiseerd is. Gebondenheid aan een cao kan immers ook voortvloeien uit een incorporatie van de cao, waarbij het niet ter zake doet of een werknemer georganiseerd is of niet. Dit laat onverlet dat de wetgever heeft aangegeven dat een werknemer onder de cao moet vallen.
Naast het feit dat in dit citaat zelf gelezen dient te worden dat de wetgever enkel aangeeft dat het niet relevant is of de werknemer al dan wel of niet georganiseerd is – een andere wijze van binding is immers ook mogelijk – dient dit citaat ook in de context gelezen te worden waarin deze genoemd is. Deze uitspraak is gedaan door de wetgever als antwoord op vragen van de D66 kamer-leden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 49). De D66 kamer-leden hadden de vraag aan de Minister gesteld waarom voor de mogelijkheid van algemeen verbindend verklaring van de bij cao in te stellen ontslagcommissie is gekozen aangezien niet-georganiseerde werkgevers en werknemers toch de reguliere route bij het UWV kunnen volgen. In reactie hierop is de wetgever ingegaan op de algemeen verbindend verklaring, ten einde te verduidelijken dat er als gevolg van de algemeen verbindend verklaring geen verschil zou zijn tussen direct gebonden en ongebonden werknemers ten aanzien van de te volgen ontslagroute. Het voorgenoemde citaat is dan ook in relatie tot deze toelichting geuit. Het citaat ziet puur op een algemeen verbindend verklaring en in het geval van een algemeen verbindend verklaring is het ook niet relevant of een werknemer wel of niet is georganiseerd. Zodra een werkgever en een werknemer onder de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao vallen is deze van toepassing, of zij nu georganiseerd zijn of niet. Deze uitlatingen zijn door de Minister gedaan met de gedachte in het achterhoofd dat vanuit een ontslagrechtelijk perspectief het wenselijk is dat voor alle werknemers dezelfde ontslagroute gevolgd kan worden en hierbij heeft de Minister de algemeen verbindend verklaring van de cao-ontslagbepalingen als de oplossing voor ogen gehad.
Een tweede argument voor een “automatische” binding zou gelegen zijn in het feit dat de wetgever heeft aangegeven dat de binding van de werkgever bepalend is voor de te volgen ontslagroute (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131).
“Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af.” [Onderstreping toegevoegd EH].
De voornoemde toelichting van de wetgever maakt duidelijk dat de werkgever bepaalt welke route gevolgd dient te worden. Immers de werkgever heeft de verplichting jegens de vakbonden om al dan niet een ontslagaanvraag in te dienen bij de cao-ontslacommissie dan wel het UWV. Echter ook deze toelichting geeft enkel aan dat het niet relevant is dat een werknemer al dan niet direct gebonden is aan de cao alwaar de ontslagcommissie is overeengekomen. Een binding aan de cao is desalniettemin vereist, maar dit zou ook mogelijk zijn via incorporatie.
Uit deze beide citaten van de wetgever kan mijns inziens dan ook geenszins de conclusie worden getrokken dat de wetgever een manier van binding of een nieuw rechtsfiguur heeft willen introduceren waaruit zou volgen dat de werknemer automatisch aan een ontslag-cao is gebonden zolang de werkgever is gebonden aan deze cao. Dit blijkt naar mijn oordeel temeer uit de stelligheid van de wetgever in het nader rapport (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 54).
“In gevallen waarin cao-partijen niet zouden kiezen voor een dergelijke verlengde looptijd of niet verzoeken om avv, gelden de reguliere regels over nawerking en binding van ongebonden werknemers.” [Onderstreping toegevoegd EH].
Wanneer partijen niet voor deze oplossing zouden kiezen gelden de normale regels inzake de binding aan een cao, te weten ofwel reguliere binding middels de Wet op de cao – art. 9/12/13 Wcao of art. 14 Wcao – de incorporatie van een cao ofwel de algemeen verbindend verklaring van cao-bepalingen. In de reguliere regels omtrent de binding aan een cao bestaat geenszins de mogelijkheid om automatisch zonder enig moment van instemming gebonden te worden aan een cao (anders dan een algemeen verbindend verklaring door de Minister). Dit blijkt temeer uit de conclusie welke de wetgever trekt uit het feit dat een ondernemings-cao niet voor een algemeen verbindend verklaring in aanmerking komt (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 22).
“De regering gaat ervan uit dat partijen zich voorts, ook als het gaat om een ondernemings-cao waarvan de bepalingen immers niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard, rekenschap zullen geven van de werking van het cao-recht en zulks bij hun afwegingen om al dan niet tot instelling van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten, te betrekken. Onderdeel hiervan is ook de vraag of binnen een onderneming al dan niet gebruik gemaakt wordt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten.” [Onderstreping toegevoegd EH].
Hierbij wordt wederom door de wetgever aangegeven dat partijen zich rekenschap dienen te geven van de werking van het cao-recht. Hiermee geeft de wetgever dan ook impliciet aan dat er geen nieuwe wijze van binding aan de Wet op de cao wordt gecreëerd en wordt er expliciet aangegeven dat de geldende regels omtrent de binding aan een cao onverminderd en ongewijzigd van toepassing blijven. Om als werknemer aan een cao gebonden te raken, zal er een binding moeten volgen conform Wet op de cao, incorporatie of algemeen verbindend verklaring van de cao bepalingen.
Mijns inziens blijkt er uit de aangehaalde citaten geenszins dat er een “automatische” binding aan een ontslag-cao geldt voor de werknemer wanneer enkel de werkgever gebonden is aan de cao. De wetgever lijkt enkel en alleen aan te geven dat een algemeen verbindend verklaring van de cao in zijn ogen de geëigende oplossing lijkt voor alle problemenethiek welke geopperd wordt ten aanzien van eventuele vraagstukken omtrent de binding aan een cao, als gevolg waarvan voor alle betrokken partijen dezelfde ontslag route geldt. Er is naar mijn oordeel dan ook geenszins aanleiding om aan te nemen dat de wetgever met een enkele terloopse opmerking in de wetsgeschiedenis de gehele systematiek van de Wet op de cao heeft willen wijzigen voor een ontslag-cao. Dit blijkt verder nergens uit. Voorts zou dit de zeer vreemde situatie met zich mee brengen dat ten aanzien van een reguliere cao de bestaande regels omtrent gebondenheid aan een cao hebben te gelden, maar voor ontslag-cao gelden deze regels niet.
UWV is de normale route
Het standpunt dat een werknemer geen recht zou hebben op een toetsing door het UWV gaat naar mijn idee ook niet op. De tekst van art. 7:671a lid 2 BW luidt dat “ … in afwijking van lid 1…” er toestemming gevraagd wordt aan een cao-commissie. Het UWV is daarmee klaarblijkelijk de “normale” route voor een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden.
Advocaat-Generaal Huydecoper heeft in zijn conclusie bij het arrest ABN AMRO/Teisman ten aanzien van het middels cao opleggen van een arbitragebeding reeds duidelijk aangegeven hoe om te gaan met in cao’s opgenomen geschillenregelingen.
“Ik meen echter dat de bedoeling van de hier bedoelde rechtsbronnen (slechts) is, dat moet worden vastgehouden aan de regel dat aan niemand een geschillenregeling mag worden opgedrongen die van de ‘gewone’ in de wet voorziene rechtsgang afwijkt, als hij daar niet in heeft toegestemd.” [Onderstreping toegevoegd EH].
De “gewone” in de wet voorziene rechtsgang in het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen, is de gang naar het UWV. Het feit dat er op grond van art. 7:671a lid 2 BW een cao-ontslagcommissie wordt ingesteld brengt niet automatisch met zich mee dat een werknemer hieraan onderworpen kan worden. De werknemer moet wel instemming met het van toepassing zijn van deze commissie, ofwel middels ondertekening van een incorporatiebeding ofwel middels lidmaatschap van een betrokken vakbond.
De rechtvaardiging van de cao-commissie is de cao middels welke deze is ingesteld. Als de cao is niet van toepassing is, is de cao-commissie niet van toepassing.
Reeds bij de totstandkoming van de Wet op de algemeen verbindend verklaring heeft de wetgever zich uitgelaten over de vraag of partijen welke buiten de cao staan zomaar gebonden kunnen worden aan een door private partijen ingestelde geschillencommissie (Kamerstukken II 1936/37, 274, 3, p. 4-5).
“Overigens zoude het ook uit oogpunt van rechtszekerheid bedenking ontmoeten werkgevers en arbeiders, die buiten de collectieve arbeidsovereenkomst staan, te onderwerpen aan uitspraken of adviezen van colleges, wier samenstelling door partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst is bepaald.”
De wetgever heeft destijds reeds aangegeven dat partijen niet door een derde, noch door de wetgever noch door een private derde, aan een commissie onderworpen kunnen worden die door private partijen is samengesteld wanneer zij hier zelf niet direct of indirect bij betrokken zijn. Het voornoemde citaat is destijds een argument geweest op grond waarvan is aangegeven dat het algemeen verbindend verklaren van cao-geschilbeslechting niet mogelijk is. In het geval van een algemeen verbindend verklaring vindt er nog een zekere toetsing door de minister plaats. Wanneer een ongebonden werknemer na toetsing door de minister niet gebonden kan worden aan een zekere cao-geschilbeslechting acht ik het onaannemelijk dat deze zelfde ongebonden werknemer enkel en alleen op grond van art. 7:671a lid BW wel gebonden kan worden aan een commissie welke is ingesteld door private partijen.
Ook het arrest Bollemeijer/TPG verandert hier niets aan. In het arrest Bollemeijer/TPG was de cao alwaar de afwijking in was opgenomen geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. In ieder geval werd ten aanzien van de afwijking van het driekwartdwingende recht verwezen naar de cao waarin deze mogelijkheid was opgenomen. De werknemer had middels ondertekening van zijn arbeidsovereenkomst ingestemd met deze afwijking. Het arrest Bollemeijer/TPG zegt dan ook niets over het feit dat een ongebonden werknemer toch deelgenoot kan zijn van een driekwartdwingend rechtelijke afwijking. Door ondertekening van de incorporatie wordt de cao immers onderdeel van de arbeidsovereenkomst en is de werknemer hieraan gebonden, hoewel via een andere route.
Conclusie
Naar mijn idee is het UWV is er met de WWZ slechts een mogelijkheid getracht te creëren om een soort wettelijk gefundeerde kring rechtspraak mogelijk te maken. De wet geeft echter duidelijk aan dat een cao nodig is om van de reguliere route – het UWV – af te wijken. Zonder de cao is de afwijking niet mogelijk. Nu afwijking alleen kan middels cao is er naar mijn idee dan ook sprake van “normaal” driekwartdwingend recht. Net als perron 9¾ in de Harry Potter boeken is 8¾ dwingend recht op papier een mooie vinding, maar in de realiteit niet terug te vinden.
De middels art. 7:671a BW in te voeren cao-ontslagcommissie lijkt mij dan ook enkel een middel om reorganisaties geheel in eigen kring te houden, waarbij er expres is gekozen om dit middels het cao-recht te doen. Deze keus is gelegen in de gedachte dat de vakbonden de bescherming van de werknemers kunnen waarborgen, net als bij al het andere driekwartdwingende recht in boek 7 titel 10. Hoewel de motivering en woordkeus van de wetgever op plaatsen het nodige te wensen overlaat ben ik van mening dat er geen nieuwe rechtsfiguren schuilen tussen de regels van de wetsgeschiedenis.
Als ik hem goed begrijp zegt collega Verburg twee dingen:
1. art. 669 lid 6 is geen driekwart dwingend recht, maar iets met een andere breuk en
2. het bindingsprobleem dat is gesignaleerd in de literatuur bestaat niet omdat er in feite een bestuursrechtelijke binding is.
Ter inleiding op mijn reactie het volgende. De Wwz laat op zes plaatsen aan sociale partners de gelegenheid om af te wijken van het ontslagrecht: art.7:669 lid 6 BW, art. 7:671a lid 2 BW, art. 7:673b BW, art. 16 Ontslagregeling, art. 2 besluit overgangsrecht transitievergoeding, art. 2 lid 2 besluit ex artikel 673 lid 6.
In veel gevallen wordt in de toelichting bij die bepalingen opgemerkt door de minister dat het er alleen om gaat of de werkgever is gebonden en niet of de werknemer gebonden is; zie in aanvulling op het overzicht van Hagendoorn de duidelijke passage bij de art. 2 besluit overgangsrecht transitievergoeding en art. 2 lid 2 besluit ex artikel 673 lid 6.
Nu mijn reactie op het betoog van Verburg:
ad 1: Het is juist dat in de Wwz de mogelijkheid wordt gegeven van een deel van de Ontslagregeling af te wijken en dus niet van de wet. Dat maakt echter niet uit voor de kwalificatie ‘driekwart dwingend recht’. Die term brengt tot uitdrukking dat de wetgever het alleen aan vakbonden toestaat om af te wijken van een bepaling en dus niet aan de werknemer of de ondernemingsraad. Of de bepaling waarvan mag worden afgeweken een wet in formele zin is of een ministeriële regeling, doet voor deze discussie niet ter zake.
ad 2: het is juist dat de cao-ontslagcommissie een bevoegdheid kan uitoefenen die normaal gesproken aan het UWV toekomt. Dat volgt niet uit artikel 7:669 lid 6 BW, maar uit 7:671a lid 2 BW, maar dat terzijde. Dat gegeven kan inderdaad goed verklaren waarom een ongebonden werknemer toch een beslissing tot het verlenen van toestemming door zo’n commissie tegen zich moet laten gelden. Het verklaart echter niet waarom, bijvoorbeeld, een ongebonden werknemer aan een bepaalde in de cao opgenomen ontslagcriterium is gebonden (669), of aan de ‘goudhaantjesregeling’ (16 Ontslagregeling) of waarom een outplacementregeling als een gelijkwaardige voorziening in plaats van de transitievergoeding komt.
Ik ben het dus niet eens met Verburg.
Zoals Hagendoorn ook laat zien, is de wetgever in zijn uitlatingen over de binding op dit punt niet erg duidelijk geweest, maar ik houd het erop dat de bedoeling toch wel degelijk is dat alleen de werkgever gebonden dient te zijn. Dat lijkt wel in strijd met het cao-recht, maar:
-ook in de Wmco en de arbeidstijdenwet kunnen de bonden namens de werknemers een standpunt innemen dat in feite voor allen bindend is. Het zou bijvoorbeeld wat mij betreft raar zijn wanneer een ongebonden werknemer kan stellen dat de wachttijd in de WMCO wel ten aanzien van hem in acht moet worden genomen ondanks een verklaring van de bonden;
-ook in de Aanbevelingen en in het arrest Bulut/Troost zie ik duidelijke steun voor deze opvatting;
-iedereen heeft de mond vol over modernisering van de cao. De benadering in de Wwz lijkt mij een goede aanzet daartoe. Om dan vast te houden aan de eis van individuele instemming doet geen recht aan het institutionele karakter van de cao waarvan ongebonden werknemers ook profiteren.
Of je het eens met de keuze van de regering om alleen de gebondenheid van de werkgever bepalend te laten zijn is een ander verhaal, maar het is mij te makkelijk om die keuze af te doen als een slip of the pen.
Jaap van Slooten
Laten we ook de wet er even bij pakken. Stricte lezing van art. 7:671a lid 2 BW levert op dat ook de werkgever niet gebonden hoeft te zijn aan de cao. De voorwaarde in lid 3 is slechts dat in zijn onderneming of bedrijfstak werkzame personen lid zijn van de cao. Dat zou betekenen dat een werkgever ook tegen zijn zin gebonden zou kunnen zijn aan een ontslag-cao, welk effect vergelijkbaar is met algemeen verbindend verklaring. Okee, dat zal zeker niet zijn bedoeld. Maar wat is dan wel bedoeld? Als de wet onduidelijk is kijken we naar de bedoeling van de wetgever, zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis. Deze is echter zo tegenstrijdig dat het voor de hand zou liggen om aan te sluiten bij de gebruikelijke vorm van binding aan een cao, dat wil zeggen dat de werkgever gebonden moet zijn via lidmaatschap en de werknemer via lidmaatschap of incorporatie. Afwijking van de gebruikelijke vorm van binding specifiek voor de ontslag-cao zou immers alleen aannemelijk zijn als de wetgever een heldere keuze had gemaakt voor een alternatief onder afweging van de voor- en nadelen daarvan.
Niettemin kan ik mij voorstellen dat een rechter, vanwege de zeer onpraktische implicaties van de gewone binding aan de cao bij collectieve ontslagen, toch zijn nek uitsteekt en aanneemt dat alleen de werkgever gebonden hoeft te zijn, ondanks het feit dat deze eis niet in 671a te lezen valt. Maar laten we niet doen alsof dit klip en klaar uit de wet volgt.