Ontslagvergoedingen in de WWZ: waar zit nog de ruimte voor redelijkheid?

Inleiding

Met ingang van 1 juli 2015 verdwijnen zowel de ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule als de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag uit het ontslagrecht. Hiervoor in de plaats komt een tweetal nieuwe ontslagvergoedingen, te weten een transitievergoeding en een aanvullende billijke vergoeding. De transitievergoeding is een forfaitair bedrag waarvan de hoogte niet afhankelijk is van de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever en werknemer, terwijl de aanvullende billijke vergoeding uitsluitend kan worden toegekend indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Door dit “muizengaatje” zoals het ernstig verwijtbaar handelen inmiddels is gaan heten, zal – althans dit is getuige de memorie van toelichting de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever– slechts sporadisch worden gekropen, bijvoorbeeld in de uitzonderlijke situatie dat een werknemer seksueel is geïntimideerd, wordt gediscrimineerd of mishandeld. Deze constatering leidt ertoe dat in het ontslagvergoedingsrecht na 1 juli 2015 maatwerk schier onmogelijk lijkt. Het gevolg hiervan is dat zowel de werkgever die zich als goed werkgever opstelt als de werkgever die zich als slecht, doch net niet ernstig verwijtbaar werkgever opstelt van een werknemer afscheid kan nemen met uitsluitend betaling van de transitievergoeding. De ruimte voor maatwerk door de rechter lijkt geheel verdwenen, of, om het anders te stellen, ongelijke gevallen zullen vanaf 1 juli 2015 gelijk worden behandeld. Een grote criticaster zou hiermee wellicht zelfs kunnen concluderen dat het nieuwe ontslagvergoedingsrecht wel eens in strijd met artikel 1 van de Grondwet zou kunnen zijn. Uiteraard rijst hiermee direct de vraag of er wellicht (creatieve) oplossingen kunnen worden gevonden om alsnog maatwerk in het ontslagvergoedingsrecht te kunnen leveren en daarmee de redelijkheid te behouden. Ik schets voor u een aantal opties.

Ernstige verwijtbaarheid

De meest voor de hand liggende aanvliegroute voor een werknemer om in een procedure bij de kantonrechter een aanvullende vergoeding naast de transitievergoeding te verkrijgen, is een beroep doen op de aanvullende billijke vergoeding op grond van ernstige verwijtbaarheid. De juridische grondslag hiervoor is artikel 7:673 lid 9 BW, maar zoals gezegd lijkt de slagingskans van dit beroep gering, getuige de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever.

Baijingsleer

Een tweede mogelijkheid voor de werknemer is het claimen van een aanvullende ontslagvergoeding met een beroep op de Baijingsleer. De Hoge Raad heeft voor het huidige ontslagvergoedingsrecht bepaald dat de door de kantonrechter toegekende vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW in beginsel uitputtend is, zodat geen nieuwe procedure kan worden gestart om een aanvullende vergoeding te verkrijgen, tenzij de werknemer in deze nieuwe procedure andere feiten of een andere grondslag aanvoert. Deze andere grondslag dient afwijkend te zijn van die in lid 8 van artikel 7:685 BW, te weten: redelijkheid en billijkheid. Nu echter de transitievergoeding niet is gebaseerd op redelijkheid en billijkheid, maar getuige de memorie van toelichting uitsluitend voorziet in een (kleine) tegemoetkoming aan de werknemer waarmee hij outplacement of andere employability bevorderende maatregelen kan financieren, zou toepassing van de Baijingsleer betekenen dat de redelijkheid en billijkheid na 1 juli 2015 moet worden aangemerkt als “andere grondslag” dan de transitievergoeding. Indien de Baijingsleer aldus onverkort van toepassing blijft na 1 juli 2015, zou – bijvoorbeeld met een beroep op schending van de norm van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW – een aanvullende ontslagvergoeding door de werknemer kunnen worden gevorderd. Hierbij komt dat artikel 7:686a BW toestaat dat de werknemer deze nevenvordering direct in de ontbindingsprocedure naar voren kan brengen en hiertoe dus niet een zelfstandige procedure behoeft te entameren. Het enkel opnemen van de “Baijings-vordering” in het verweerschrift is in mijn optiek al voldoende. Tot het moment waarop de Hoge Raad zich definitief heeft uitgesproken over het al dan niet voortbestaan van de Baijingsleer onder de WWZ lijkt mij dat een dergelijke vordering wel degelijk kans van slagen heeft. Immers, deze Baijings-vordering ziet op schending van het goed werkgeverschap over de periode tijdens de arbeidsovereenkomst, terwijl de transitievergoeding enkel ziet op het verzachten van de gevolgen na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Hoger beroep

Een derde mogelijkheid voor de werknemer om een aanvullende vergoeding te verkrijgen naast de transitievergoeding is het starten van een appelprocedure. Indien artikel 7:683 lid 3 BW nauwgezet wordt bestudeerd, dan blijkt hieruit dat in appel tot het hof een aanvullende billijke vergoeding kan worden toegekend zonder dat sprake behoeft te zijn van ernstige verwijtbaarheid, indien de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden door de kantonrechter. Nu de ontslaggronden zoals beschreven in artikel 7:669 lid 3 BW zodanig zware eisen met zich brengen alvorens de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan overgaan, is bepaald niet uitgesloten dat het hof in appel zal oordelen dat de kantonrechter te snel heeft geconcludeerd tot bijvoorbeeld een voldragen grond van disfunctioneren (d-grond) of een duurzame verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Het hof kan deze (net) niet volledige ontslaggrond compenseren in de hoogte van de vergoeding – en dus maatwerk leveren – zonder dat aan de toets van ernstige verwijtbaarheid wordt toegekomen. Dit nodigt voor de werknemer in elk geval uit om in appel te gaan tegen de beschikking van de kantonrechter.

Ontbinding op grond van 7:686 BW

Tot slot zou de werknemer zich in zijn verweerschrift een tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen indienen dat is gebaseerd op artikel 7:686 BW, de ontbinding wegens wanprestatie. Indien de werkgever zich gedurende het dienstverband niet als goed werkgever heeft opgesteld zou zulks voor de kantonrechter aanleiding kunnen geven om niet op het primaire verzoek van de werkgever, doch op het tegenverzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan, waarbij artikel 7:686 BW de ruimte biedt een schadevergoeding vast te stellen, welke vervolgens weer krachtens artikel 6:97 BW naar billijkheid kan worden vastgesteld.

Conclusie

Hoewel het uitgangspunt in het nieuwe ontslagvergoedingsrecht is dat de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend recht heeft op een transitievergoeding en de ruimte voor maatwerk – en dus redelijkheid – beperkt lijkt, heeft de werknemer getuige het bovenstaande overzicht nog een aantal mogelijke escapes teneinde de rechter te bewegen een aanvullende vergoeding toe te kennen. In hoeverre hiermee uiteindelijk succes wordt geboekt, zal de toekomst ongetwijfeld gaan uitwijzen.

Stelling:

Om te voorkomen dat een ‘goed werkgever’ en een ‘slecht doch net niet ernstig verwijtbare werkgever’ dezelfde ontslagvergoeding betalen, is het noodzakelijk dat de rechter ruimte zoekt om naast de transitievergoeding een aanvullende vergoeding aan de werknemer toe te kennen.

Stem via deze link!

Mr. dr. P. Kruit

Ten Holter Noordam advocaten en Erasmus Universiteit Rotterdam